Залог при предоставлении кредита на покупку недвижимости

Toto (Admin)
Site Admin
Сообщений: 4126
Зарегистрирован: Вс янв 28, 2007 8:41 pm
Откуда: Минск
Контактная информация:

Залог при предоставлении кредита на покупку недвижимости

Сообщение Toto (Admin) » Пт ноя 02, 2007 2:50 pm

Обеспечение обязательств залогом при предоставлении кредита на приобретение недвижимого имущества

Прежде чем говорить о способах обеспечения кредита, следует отметить, что первоочередным критерием, которым руководствуется банк при принятии решения о предоставлении кредита, является кредитоспособность клиента. Только с учетом финансового состояния последнего банк оценивает возможные риски и определяет способ обеспечения обязательств. В настоящей статье более подробно рассмотрим возможные варианты оформления способов обеспечения обязательств по кредитной сделке для приобретения недвижимости с переходом права собственности после полной оплаты.

О залоге

Прежде всего, обратим внимание на те критерии, которые банки используют при оценке залога, а точнее, которые они обязаны использовать. В соответствии с частью второй п. 20 Инструкции о порядке формирования и использования банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями специальных резервов на покрытие возможных убытков по активам и операциям, не отраженным на балансе, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 28.09.2006 № 138, если обеспечением исполнения обязательств является залог имущества (имущественных прав), то при этом учитываются:

• наличие необходимых документов, подтверждающих право собственности на заложенное имущество (принадлежность закладываемого права);
• возможность реализации предмета залога;
• достаточность средств, которые будут получены в результате реализации предмета залога, для покрытия требований банка по погашению основной суммы долга и уплате процентов;
• отсутствие требований предшествующих залогодержателей и иных ограничений, вытекающих из договоров и (или) законодательства, которые могут уменьшить стоимость или затруднить реализацию предмета залога.

О залоге имущественных прав (требований)

Согласно ст. 317 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК) предметом залога могут быть имущественные права (требования), за исключением требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, либо требований, уступка которых запрещена законом. Необходимо обратить внимание на определение предмета залога, приведенное в ст. 317 ГК. Законодатель предусматривает, что предметом залога могут быть не любые права (требования), а только имущественные. Требование имеет свой размер, может быть оценено в денежном выражении, им можно распоряжаться. Одним из существенных признаков залога как способа обеспечения исполнения обязательств является возможность реализации предмета залога, в том числе принудительной, и погашения обеспеченного им долга.

Залог имущественных прав (требований) достаточно распространен в банковской практике и используется, как правило, в ситуациях, когда кредитный риск для банка минимален, либо в качестве дополнительного обеспечения, либо когда обеспечение обязательств не обязательно в соответствии с требованиями действующего законодательства. Это связано с тем, что залог прав имеет повышенные по сравнению с залогами иного имущества риски.

Прежде всего это связано с определенной «виртуальностью» права (требования).

Во-первых, предмет залога прав (требований), как правило, основан на обязательственном правоотношении, существующем между двумя субъектами (кредитором и должником). В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Основанием возникновения обязательств, содержанием которых выступают передаваемые в залог права (требования), чаще всего являются договоры. Однако эти договоры могут иметь соответствующие пороки, наличие которых банк не всегда имеет возможность проверить. Вследствие таких пороков договор может быть признан незаключенным или недействительным, что автоматически приводит к отсутствию обязательств, права (требования) по которым переданы в залог, и, следовательно, к прекращению залога.

Во-вторых, должник имеет право на возражения при исполнении обязательства, право на отказ от исполнения обязательства в случаях, предусмотренных законодательством или договором (например, при отсутствии необходимого встречного исполнения), а также право на зачет своих встречных однородных требований к кредитору, имеет право потребовать изменения размера исполнения при выявлении недобросовестных действий кредитора (поставка некачественного товара и т.д.). Любое из указанных прав должника, если у него есть основание им воспользоваться (в том числе и после заключения договора залога), может привести к прекращению имущественного права (требования) или к уменьшению его действительной стоимости, что соразмерно скажется и на взыскании суммы по залогу.

В-третьих, право (требование), особенно основанное на договоре, во многих случаях является срочным, то есть к моменту обращения на него взыскания оно может прекратиться или может быть не защищено принудительным исполнением (истек срок давности).

В-четвертых, в законодательстве и в судебной практике отсутствует четкий порядок обращения взыскания на залог прав (требований).

Вышеперечисленные риски с помощью определенных инструментов могут быть уменьшены (например, путем подписания акта сверки и т.п.), но все они оцениваются в совокупности при заключении договора залога прав.

[u]Залог при купле-продаже недвижимости[/u]

По договору купли-продажи недвижимости в залог, безусловно, может быть передано имущественное требование к продавцу, в том числе требование о передаче недвижимого имущества.

При принятии в залог права (требования) для банка важно определить, с какого момента возможно оформление залога права (требования) и когда он прекращается, с тем, чтобы выданный кредит был обеспечен.

Основанием возникновения обязательства является договор. У покупателя и продавца недвижимости права и обязанности возникают с момента заключения договора купли-продажи недвижимости (его государственной регистрации), в частности право покупателя требовать передачи ему имущества, но данное право в случае предварительной оплаты обусловлено встречным исполнением покупателем обязанности оплатить приобретаемое имущество. Продавец вправе, соответственно, не исполнять свою обязанность по передаче имущества до получения встречного исполнения. В этом смысле такое право (требование) покупателя до момента осуществления им платежа (предоставления встречного исполнения) нельзя рассматривать как имущественное с точки зрения его залога (с учетом вышеуказанных критериев его оценки). У продавца (должника) нет реального долга перед покупателем (кредитором), который можно реализовать и затем взыскать с продавца.

Теоретически (формально) покупателю не запрещено до момента осуществления платежа продавцу совершать уступку права требования к продавцу, включая право требовать передачи имущества. Но, учитывая такой критерий залога, как возможность реализации предмета залога и погашение долга за счет полученных сумм, возникают два вопроса: 1) как при заключении договора уступки оценить залоговую стоимость права требования? 2) какова стоимость такого требования при его реализации (уступке)? Приобретатель (в том числе банк, который оставил за собой предмет залога после объявления несостоявшимися повторных торгов), к которому такое право требования перейдет, в любом случае обязан будет уплатить стоимость имущества продавцу, у которого есть право получить за свое имущество обусловленную договором цену. Таким образом, в этом случае реализация предмета залога и получение денежных средств, достаточных для погашения обеспеченного залогом долга, практически и теоретически невозможны. Следовательно, права (требования) покупателя к продавцу до возникновения реального долга (то есть оплаты имущества) не могут оцениваться исходя из стоимости получаемого недвижимого имущества, а значит, и передаваться в залог по такой стоимости. Ведь даже в бухгалтерском учете предприятия сразу после заключения договора купли-продажи дебиторская задолженность продавца не отражается (то есть прав как имущества нет), и только после осуществления платежа в бухгалтерском учете будет отражен долг продавца (аналогичным образом у продавца отражается кредиторская задолженность). «Реальный долг» появится только после того, как продавец получит деньги. Только такое право (требование) может быть оформлено банку в залог и может обеспечивать обязательство по возврату кредита. Иначе залог прав не будет отвечать предъявляемым к нему требованиям.

Не менее важно определить момент прекращения права (требования) и соответственно залога такого права (требования). Поскольку содержанием права (требования) является передача имущества, то очевидно, что с момента его передачи право должно прекратиться. Покупатель вступил во владение и пользование имуществом, а продавец выполнил обязанность по передаче имущества. С точки зрения содержания права (требования) продавец выполнил действия, которые обязан был совершить, то есть покупатель ничего не может требовать от продавца. Однако в рассматриваемом нами примере передачи имущества недостаточно для возникновения права собственности у покупателя. Требуется государственная регистрация перехода права собственности. Но в таком случае переход права собственности необходимо рассматривать как последствие заключения сделки и передачи имущества (одна из особенностей вещных прав). При этом отметим, что передаваемое в залог имущественное право является требованием в обязательстве и не может рассматриваться как право на имущество (в вещно-правовом его понимании). То есть в залог нельзя оформить право на получение права собственности как самостоятельный предмет, можно только оформить право (требование) на получение вещи в обязательстве (специфика вещных прав по сравнению с обязательственными).

Особенно это очевидно тогда, когда обязанность по государственной регистрации перехода права собственности возложена на самого покупателя (с предоставлением ему всех необходимых прав и документов).

В комментируемом нами примере право собственности не перешло к покупателю, но он ничего не может требовать от продавца, поскольку возникновение или невозникновение права собственности зависит от самого покупателя. Даже если обязанность по регистрации возложена на продавца, но продавец уклоняется от государственной регистрации, в силу п. 3 ст. 522 ГК суд может вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Очевидно, что при передаче продавцом имущества покупателю заложенное право как требование в обязательстве следует считать прекратившимся исполнением и соответственно залог также прекращается (подп. 3 п. 1 ст. 333 ГК).

Таким образом, при передаче банку в залог права (требования) по договору купли-продажи недвижимости залог права (требования) можно оформлять после оплаты покупателем стоимости недвижимости (в том числе за счет кредита), и такой залог будет действовать до момента получения покупателем недвижимости.

Вопрос о форме договора залога прав (требования) по договору купли-продажи недвижимого имущества имеет спорные моменты, касающиеся необходимости государственной регистрации такого договора залога прав (требований). Залог права (требования) получения недвижимого имущества по договору купли-продажи не есть залог (обременение, ограничение) недвижимого имущества. В случае обращения взыскания и реализации права (требования) приобретатель всего лишь получает право требовать передачи недвижимого имущества, то есть, условно говоря, становится стороной в обязательстве, и затем, вследствие уже исполнения такого обязательства, приобретатель может стать собственником недвижимого имущества. Договор залога прав (требования) не является непосредственно договором, который служит основанием (или может стать основанием) возникновения, перехода прав на недвижимое имущество. При таком понимании договор залога прав (требований) не подлежит государственной регистрации. В то же время необходимо отметить, что Закон Республики Беларусь от 22.07.2002 № 133-3 «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним» (далее – Закон) не устанавливает четкого критерия понятия «могут стать основанием перехода права собственности». Если договор залога рассматривать как один из этапов приобретения права собственности, то при расширительном толковании Закона и договор залога прав (требований) может подлежать государственной регистрации. Такое неоднозначное толкование тоже можно рассматривать как дополнительный фактор риска для банка.

О залоге недвижимого имущества, которое поступит залогодателю в будущем

В соответствии с Законом договор залога имущества, которое поступит в собственность залогодателя в будущем, подлежит государственной регистрации как договор, который является или может стать основанием для государственной регистрации возникновения ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество (п. 3 ст. 9 Закона). Согласно п. 2 ст. 8 Закона государственной регистрации подлежит также возникновение ограничений (обременении), в том числе возникновение ипотеки. При этом в момент государственной регистрации такого договора залога право залога не возникает и не регистрируется, поскольку залогодатель еще не является собственником имущества (п. 2 ст. 316 ГК).

Здесь необходимо указать на наличие в ГК определенной коллизии в части определения момента возникновения права залога при залоге имущества, которое поступит залогодателю в будущем. Только собственник вправе обременить свое имущество залогом. Если пойти от обратного и предположить, что при оформлении договора залога право залога возникает до момента возникновения права собственности у залогодателя, то можно прийти к выводу, что продавец, являясь собственником, владеет переданным в залог в обеспечение обязательств третьего лица имуществом (и может об этом даже не знать), на которое «можно» обратить взыскание! Сомнительной представляется возможность банка в этом случае обратить взыскание и получить удовлетворение своих требований, так как такой залог не будет отвечать предъявляемым к нему требованиям. С учетом этого право залога на недвижимое имущество должно регистрироваться с момента возникновения у лица права собственности на него. Таким образом, право залога у банка при залоге недвижимого имущества, которое поступит в собственность залогодателя в будущем, возникает одновременно с регистрацией права собственности на недвижимое имущество. Следовательно, кредит будет обеспечен только с момента возникновения права залога, а не с момента регистрации договора залога.

О кредите на приобретение недвижимого имущества с оформлением залога

На основании вышеизложенного можно допустить, что банк предоставит кредит с оформлением залога прав по договору купли-продажи и с залогом недвижимого имущества, которое поступит залогодателю в будущем, только при наличии следующих условий:

• предприятие имеет устойчивое финансовое положение, и кредитный риск оценивается банком как минимальный;
• кредит будет предоставляться после предварительной оплаты покупателем всей стоимости недвижимого имущества (в том числе за счет предоставляемого кредита), и срок между передачей имущества и оформлением права собственности будет минимален;
• банк готов сформировать резерв на покрытие возможных убытков в случае, если в период с момента прекращения залога прав и до момента регистрации ипотеки кредит будет признан необеспеченным. Даже если банк одновременно оформит залог права (требования) и залог (ипотеку) имущества, которое поступит залогодателю в будущем, между прекращением залога прав (требования)и возникновением залога недвижимости (ипотеки) будет определенный промежуток времени, в течение которого у банка может возникнуть обязанность сформировать резерв по необеспеченному кредиту. Поэтому для банка более предпочтительным с точки зрения обеспечения является максимально возможное сокращение времени между передачей клиенту недвижимого имущества и оформлением права собственности.

Учитывая, что кредит необходим, как правило, при недостаточности финансовых средств, банк может не согласиться с такой схемой оформления обеспечения и потребовать дополнительного обеспечения. Можно ли в рассматриваемом случае предоставить банку залог в виде приобретаемого недвижимого имущества? Теоретически можно. Для этого покупатель должен иметь очень хорошие деловые отношения с продавцом. В качестве варианта можно предложить следующий порядок действий:

1) покупатель и продавец заключают договор купли-продажи (регистрируют договор) с условием о переходе права собственности после полной оплаты имущества;
2) покупатель заключает с банком кредитный договор на покупку недвижимого имущества с предоставлением кредита только после оформления обеспечения (ипотеки);
3) банк заключает с продавцом договор залога недвижимого имущества, оформив ипотеку как залог третьего лица;
4) банк предоставляет кредит, обеспеченный ипотекой;
5) продавец передает имущество покупателю. Покупатель оформляет переход права собственности. При этом право залога следует за вещью, то есть залогодателем становится покупатель как собственник имущества (ст. 334 ГК). Банку и покупателю останется только оформить дополнительное соглашение к договору залога (не обязательно, но рекомендуется).

Рассмотренный вариант позволяет банку минимизировать кредитные риски за счет надежного обеспечения. Однако для этого необходима добрая воля продавца (а также документы продавца, так как банку потребуется проверить его правоспособность и полномочия должностных лиц на заключение договора).

Таким образом, наиболее приемлемым вариантом предоставления кредита в рассматриваемом случае может стать предоставление банку иного обеспечения, которое в последующем будет заменено на залог приобретенного недвижимого имущества.


Кирилл ШУБОВ, юрист
Юрист №4, 2007


В залог нельзя оформить право на получение права собственности как самостоятельный предмет, можно только оформить право (требование) на получение вещи в обязательстве (специфика вещных прав по сравнению с обязательственными ).

Toto (Admin)
Site Admin
Сообщений: 4126
Зарегистрирован: Вс янв 28, 2007 8:41 pm
Откуда: Минск
Контактная информация:

Правовое регулирование залога недвижимости

Сообщение Toto (Admin) » Ср дек 12, 2007 12:52 pm

НЕКОТОРЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЗАЛОГА НЕДВИЖИМОСТИ

Совсем недавно в странах с постсоциалистической экономикой древнее слово «ипотека», обозначающее залог недвижимости и существующее не одно тысячелетие, было знакомо лишь узкому кругу специалистов. В большинстве случаев знания о залоге недвижимости носили общий характер. Отсутствие широкого интереса было обусловлено тем, что преобразования, которые проходили в обществе, не касались стержневых звеньев в общем каркасе экономических взаимосвязей рыночной экономики. Сегодня в Республике Беларусь ситуация начинает существенно меняться, приходит понимание того, что недвижимость может составлять значительную часть активов любой страны и рынок ипотечного капитала в состоянии оказать влияние на все сферы экономики. Вместе с тем, правоприменительная практика свидетельствует о необходимости совершенствования законодательства, регулирующего вопросы ипотеки. Для создания надлежащего ипотечного законодательства в Республике Беларусь целесообразно изучение существующих моделей правового регулирования залога недвижимости, прежде всего, в России и Украине. Это обусловлено тем, что в названных государствах уже приняты и действуют основные законодательные акты о залоге недвижимости. Так, в Российской Федерации с 16 июля 1998 года действует Федеральный закон «Об ипотеке» (далее — Федеральный закон), а в Украине Закон «Об ипотеке» был принят 5 июня 2003 года.

В настоящее время ипотека в Республике Беларусь фактически регулируется только п. 2 ст. 315 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее - ГК), который распространяет на залог недвижимости общие правила о залоге. Исключение составляют случаи, когда законодательными актами об ипотеке установлены иные правила. Отношения по ипотеке также частично урегулированы Законом Республики Беларусь от 24 ноября 1993 года «О залоге», глава которого определяет особенности залога отдельных видов недвижимого имущества. Полагаем, данный Закон значительно устарел, поскольку базируется на положениях старого ГК 1964 года, и зачастую его нормы не согласуются с действующим ГК. Некоторые вопросы ипотеки регламентируются рядом декретов и указов Президента Республики Беларусь, постановлений Совета Министров Республики Беларусь, нормативных правовых актов Национального банка Республики Беларусь, министерств и ведомств. Однако данное законодательство лишь частично затрагивает вопросы залога недвижимости, что позволяет сделать вывод об отсутствии системного подхода к правовому регулированию ипотеки. Указом Президента Республики Беларусь от 14 апреля 2000 г. №185 «О предоставлении гражданам льготных кредитов на строительство (реконструкцию) или приобретение жилых помещений» закреплено право граждан на получение кредитов на строительство или покупку жилья под залог недвижимости. Если же жилое помещение передается в залог для иной цели и в нем постоянно проживает должник и его семья, нотариус должен отказать в удостоверении договора залога. Отказ в данной ситуации обусловлен тем, что такое жилое помещение входит в Перечень имущества граждан, который содержится в Приложении 1 к Гражданскому процессуальному кодексу Республики Беларусь и на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Следует отметить, что основным фактором, сдерживающим ипотечное кредитование в нашей стране, России и Украине, остается нерешенность некоторых вопросов, связанных с выселением проживающих в заложенном доме или квартире лиц при обращении взыскания на такую недвижимость.

В законах об ипотеке, действующих в России и Украине, неисполнение договора об ипотеке в обеспечение возврата кредитных средств является безусловным основанием для прекращения права пользования у залогодателя и членов его семьи заложенным жилым домом или квартирой при обращении на них взыскания и реализации. Исключение составляют лица, проживающие в указанных помещениях на условиях договора найма (аренды). Однако при выселении залогодателя и членов его семьи из заложенного жилого помещения встает сложный вопрос о нарушении прав несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных лиц. Пункт 3 ст.77 Федерального закона предусматривает, что органы опеки и попечительства вправе дать согласие (разрешение) законным представителям несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных членов семьи собственника жилого помещения, в котором проживают указанные лица, на отчуждение и (или) передачу в ипотеку этого жилого помещения в случае, если у таких органов отсутствуют основания для признания того, что права и охраняемые законом интересы несовершеннолетних, недееспособных или ограниченно дееспособных лиц нарушаются.

Обращает на себя внимание нечеткость формулировок российского законодателя. К примеру, жилищные права будут в той или иной мере соблюдены, если у собственника или у кого-либо из указанных категорий граждан есть другое жилье. Однако так бывает далеко не всегда. Поэтому, представляется, что законодателем должны быть установлены дополнительные гарантии соблюдения жилищных прав указанных категорий граждан.

В Украине создается сеть так называемых жилых помещений из фондов жилья для временного проживания, куда в судебном порядке будут выселяться граждане при обращении взыскания на жилые помещения, приобретенные ими за счет кредитов банка, возвращение которых обеспечивалось ипотекой этого жилья. Украинский законодатель определяет правовой режим таких помещений как «специализированные жилые помещения, которые должны отвечать санитарным и техническим требованиям, площадь которых приравнивается к нормам, установленным для проживания граждан в общежитиях». С учетом того, что Жилищный кодекс Украины делит все жилые помещения на «благоустроенные» и «иные», вводится еще один вид жилых помещений - «специализированные». К сожалению, содержание этого термина в украинском законодательстве не расшифровывается.

В Украине принят Закон «Об ипотечном кредитовании, операциях с консолидированным ипотечным долгом и ипотечных сертификатах», вступивший в силу 1 января 2004 года. Особо интересны два положения этого Закона:

• отсутствие жилых помещений фонда жилья для временного проживания или отказ в их предоставлении не влечет прекращения выселения гражданина из жилого помещения -предмета ипотеки;
• указанные жилые помещения предоставляются на срок до одного года с возможностью продления такого срока, если гражданин не в состоянии приобрести альтернативное место жительства.

При этом в Законе не указаны следующие условия:

• насколько может быть продлен первоначальный годичный срок;
• органы, на которые будет возложена проверка «возможностей» жильцов и их совокупного дохода, позволяющего приобрести или арендовать другое жилое помещение.

В связи с вышесказанным полагаем, что законодательство Республики Беларусь, допуская возможность обращения взыскания на жилые помещения, что может повлечь утрату права собственности на них, должно предоставлять ряд четко определенных, значительных гарантий залогодателю как более слабой стороне.

В настоящее время в нашей стране определены особенности залога земельных участков. Согласно ч. 1 ст. 89, ст. 91 Кодекса Республики Беларусь о земле (далее - КоЗ) такой залог возможен только в отношении земельных участков, принадлежащих гражданам и юридическим лицам на праве частной собственности исключительно в обеспечение возврата банковского кредита и только банку, включенному в Перечень банков, которые могут быть залогодержателями земельных участков, находящихся в собственности юридических и физических лиц, при выдаче кредитов этим лицам, утвержденный Указом Президента Республики Беларусь от 7 декабря 1999 г. №718.

Ограничения по залогу земельных участков установлены также и Федеральным законом: ипотека земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, а также сельскохозяйственных угодий из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств не допускается. Однако 10 февраля 2004 года вступил в силу Федеральный закон №1 «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке» (далее - Федеральный закон №1), отменивший запрет на ипотеку земель сельскохозяйственного назначения, в котором российский законодатель с учетом специфики таких земель ввел определенные механизмы их защиты. В частности, запрещено обращение взыскания на заложенный земельный участок из состава земель сельскохозяйственного назначения до истечения соответствующего периода сельскохозяйственных работ с учетом времени, необходимого для реализации произведенной и переработанной сельскохозяйственной продукции. Данное требование действует до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обеспечиваемого ипотекой обязательства или его части, если договором об ипотеке не предусмотрена иная дата. Еще одно нововведение, защищающее залогодателя земель сельскохозяйственного назначения, - распространение на любые земли сельскохозяйственного назначения нормы о порядке предоставления судом отсрочки при обращении взыскания на заложенное имущество.

Анализируя вышесказанное, можно предположить, что такой вид ипотеки позволит реализовать механизм долгосрочного кредитования аграрного производства, а Федеральный закон №1 в целом можно рассматривать как шаг законодателя вперед в вопросе оборота земли в России.

Что касается Закона Украины «Об ипотеке», то его нормы не распространяются на земельные участки, находящиеся в государственной или коммунальной собственности и не подлежащие приватизации. Однако данным Законом с 1 января 2005 года введена ипотека земельных участков сельскохозяйственного назначения.

Земля является особым видом собственности. Поэтому право владения, пользования и распоряжения земельными участками особенно жестко регулируется законодательством во всех государствах.

В правовом регулировании ипотеки особенно актуальным является вопрос о связи объекта недвижимости и земельного участка.

В соответствии с п. 3 ст. 321 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части участка, функционально обеспечивающего закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Таким образом, исключается возможность заложить здание или сооружение, находящееся в «воздухе». В противном случае такой договор будет являться недействительным. Вместе с тем, применение данного правила возможно только в случае, если земельный участок находится у лица в собственности либо передан ему в аренду. Тогда в соответствии с Положением о порядке передачи в залог права аренды земельных участков при ипотеке зданий и сооружений юридическими лицами, утвержденным постановлением Государственного комитета по земельным ресурсам, геодезии и картографии Республики Беларусь от 3 апреля 2000 г. №2, ипотека здания или сооружения и залог принадлежащего залогодателю права аренды земельного участка или его соответствующей части осуществляются по одному договору об ипотеке с согласия арендодателя земельного участка. Правовое же регулирование ипотеки, если земельный участок является государственной собственностью, в настоящее время отсутствует. Таким образом, общее правило ст. 321 ГК является исключением.

Когда же в залог передается здание (сооружение), находящееся на земельном участке, который не принадлежит залогодателю на праве собственности (праве хозяйственного ведения) и не предоставлен ему в аренду, возникает ряд проблем. Как известно, в Республике Беларусь многим юридическим лицам земельные участки переданы не в собственность либо в аренду, а предоставлены им в пользование, а физическим лицам - в пожизненное наследуемое владение. В свою очередь ст. 88 КоЗ предусматривает, что договоры купли-продажи, аренды, дарения, залога, а также самовольный обмен земельных участков, находящихся в пользовании, пожизненном наследуемом владении, недействительны. Поэтому буквальное применение п. 3 ст. 321 ГК привело бы к невозможности передачи в залог принадлежащих им зданий (сооружений), а это вряд ли соответствует намерениям законодателя и потребностям оборота.

Практически такое же положение сложилось и в Российской Федерации, где выходом из подобной ситуации стало принятие постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». В пункте 45 названного постановления указано, что «в остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству...».

В Республике Беларусь письмами Министерства юстиции Республики Беларусь от 29 февраля 2000 г. №08-2-10-2506 и Государственного комитета по земельным ресурсам, геодезии и картографии Республики Беларусь от 14 февраля 2000 г. №01-15/227 разъясняется, что если земля находится у залогодателя в пользовании, то здания и сооружения передаются в залог без залога земли или прав на нее.

Представляется очевидным, что данная проблема должна решаться посредством внесения соответствующих изменений в ГК и иные акты законодательства. Более того, уже существует судебная практика, когда в качестве основания для признания договора ипотеки недействительным истцом выдвинут довод, что в залог не был передан земельный участок, хотя этот участок и не находился в собственности лица, являвшегося собственником переданного в залог объекта недвижимости. При этом хозяйственный суд, на наш взгляд, абсолютно верно решил, что в подобном случае договор залога соответствует законодательству, приведя в обоснование своего решения следующие доводы.

В соответствии со ст. 13 Конституции Республики Беларусь собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе передавать его в залог. В то же время земельный участок, находящийся во временном пользовании, в соответствии с законодательством не может быть передан в залог. Таким образом, «договор залога здания... без залога земельного участка, находящегося во временном пользовании... соответствует действующему законодательству».

При ипотеке земельного участка в соответствии с п. 4 ст. 321 ГК право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения, если в договоре не предусмотрено иное условие. Поэтому лицо, которому в залог передается только земельный участок, должно сознавать, что в случае возведения на заложенном участке здания, сооружения право залога на него не распространяется. Обращение же взыскания и отчуждение оставшейся части земельного участка может существенно нарушить права залогодержателя (ценность незастроенного земельного участка значительно выше, чем ценность участка, на котором расположено здание, принадлежащее иному лицу и которое нельзя отчуждать). В подобных случаях полагаем целесообразным включать в договор залога условие о запрете на возведение на заложенном земельном участке строений без согласия залогодержателя. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то в соответствии с ч. 5 ст. 321 ГК при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

12 января 2007 года принят Указ Президента Республики Беларусь №20 «Об особенностях передачи земельных участков, находящихся в частной собственности, в ипотеку для получения банковского кредита». В соответствии с ним в целях совершенствования порядка передачи земельных участков, находящихся в частной собственности, в ипотеку для получения банковского кредита земельные участки, предоставленные для строительства и (или) обслуживания капитальных строений (зданий, сооружений), могут закладываться только вместе с расположенными на них капитальными строениями (зданиями, сооружениями) или незавершенными законсервированными капитальными строениями, если иное не установлено Президентом Республики Беларусь. Предметом ипотеки в соответствии с данным Указом не может быть земельный участок с расположенным на нем капитальным строением (зданием, сооружением), если на это строение в соответствии с гражданским процессуальным законодательством не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.

Часть 5 ст. 5 Закона Украины «Об ипотеке» устанавливает, что «если в ипотеку передан земельный участок, то ипотека будет распространяться и на здания, сооружения и объекты незавершенного строительства, расположенные на нем и принадлежащие ипотекодателю на праве собственности. Ипотека распространяется и на здания (сооружения), построенные ипотекодателем на уже переданном в ипотеку земельном участке, если иное не предусмотрено ипотечным договором». Российский законодатель также допускает в данном случае распространение ипотеки на здания и сооружения, но только если эти здания и сооружения построены залогодателем на уже заложенном по договору об ипотеке земельном участке, если иное не предусмотрено договором об ипотеке.

Изложенное выше позволяет сделать вывод о том, что сегодня в Республике Беларусь назрела необходимость принять основополагающий закон об ипотеке, который бы позволил систематизировать ипотечные правоотношения и выделить особенности правового режима недвижимости. Это обусловлено рядом экономических, политических и социальных предпосылок и будет способствовать поступательному развитию правовой системы в Республике Беларусь.

Елена СТРИЖАК,
государственный нотариус государственной нотариальной конторы №1 Советского района г. Гомеля

журнал "Юстиция Беларуси"
№10, ноябрь 2007

Toto (Admin)
Site Admin
Сообщений: 4126
Зарегистрирован: Вс янв 28, 2007 8:41 pm
Откуда: Минск
Контактная информация:

Залог недвижимости по правилам нового закона "Об ипотек

Сообщение Toto (Admin) » Чт май 29, 2008 1:45 pm

Залог в новой интерпретации

Если в квартире живут дети, то возможность передать ее в залог будет увязана с целевым назначением кредита и социальным статусом семьи.

Это одна из норм, предусмотренная проектом Закона "Об ипотеке", который может быть принят во втором чтении уже в ближайшую среду, как планируют депутаты Палаты представителей НС, и вступит в силу со следующего года.

Напомним, будучи включенным в план подготовки законопроектов на 2006 год, в том же году проект Закона "Об ипотеке" был внесен в Палату представителей Национального собрания и 14 декабря принят в первом чтении. После этого начался трудоемкий процесс подготовки законопроекта к рассмотрению во втором чтении. Практически каждая статья, по словам депутатов, подверглась доработке. Законопроект направлялся на рассмотрение и согласование в госорганы около 15 раз. Проработано множество различных предложений и замечаний.

В настоящий момент законопроект готов к рассмотрению во втором чтении. Он состоит из 13 глав и 55 статьей и направлен на урегулирование отношений по залогу недвижимого имущества, иного имущества, приравненного законодательными актами к недвижимым вещам. Этот проект не регулирует ипотеку многолетних насаждений, воздушных судов, речных, морских и космических кораблей, которые волей законодателя попали в список недвижимых вещей. Их ипотека, если можно так сказать, будет установлена другими законодательными актами. Так решили разработчики.

Участки недр, водные объекты, леса, а также земельные участки и жилые помещения государственной собственности тоже не могут быть предметом ипотеки.

В то же время предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, которое поступит залогодателю в будущем и которое на момент заключения договора об ипотеке не считается созданным. Например, такая ситуация возникает при строительстве жилья, когда человек хочет взять кредит под залог будущей квартиры с целью ее приобретения. Законопроект разрешает заключение договора об ипотеке объекта, который еще не создан, но будет создан в будущем. При этом сама ипотека должна будет регистрироваться после создания этого недвижимого имущества.

Проектом также предусматривается, что имущество, находящееся в совместной собственности, может быть передано в ипотеку только с письменного согласия всех собственников. Тогда как участник долевой собственности может заложить свою долю, если она выделена, без согласия других собственников.

При передаче в ипотеку квартиры в многоквартирном жилом доме одновременно в ипотеку переходит и доля залогодателя в праве общей собственности на общее имущество жилого дома. Под долей в общей собственности подразумеваются пропорциональная площади квартиры часть коридора, часть лестничной площадки и т. д.

Ипотека обеспечивает обязательства по кредитным договорам, договорам займа, купли-продажи, аренды, подряда и др. Как упрощенно объясняют соавторы законопроекта, если кто-то кому-то что-то должен, он может отдать долг, получив кредит под залог недвижимости.

В законопроекте содержатся нормы, касающиеся оценки имущества, передаваемого в ипотеку. По общим правилам оценка стоимости передаваемого в ипотеку объекта определяется по соглашению сторон. При этом стоимость земельных участков, передаваемых в ипотеку, должна быть не ниже кадастровой стоимости земельного участка, а стоимость строения, которое передается с земельным участком, — не ниже стоимости, определенной рыночным методом. В то же время если одна из сторон (залогодатель или залогодержатель) считает необходимым провести независимую оценку, то проведение ее является обязательным.

В случаях, установленных законодательством (а в действующем Указе "Об оценочной деятельности в Республике Беларусь" оговариваются такие случаи), проводится обязательная оценка имущества, передаваемого в ипотеку.

В законопроекте, кроме договора об ипотеке, предусматривается гражданский оборот закладных, которые могут выпускаться в двух формах — бумажной и бездокументарной (то есть в электронном варианте). В Палате представителей НС говорят о том, что в Российской Федерации только предполагают вносить изменения в действующее законодательство, предусматривающее оборот бездокументарной закладной. И в этой части Беларусь может опередить Россию, если законопроект об ипотеке будет принят на текущей сессии и подписан президентом.

Возвращаясь к содержанию законопроекта, нельзя не сказать о том, что он предусматривает страхование предмета ипотеки (имущества, передаваемого в залог). Особенность заключается в том, что если страхование такого-то вида имущества либо в таком-то случае предусмотрено законодательными актами, то объект имущества страхуется обязательно, если не предусмотрено законодательными актами, то страхование необязательно. Кроме того, если в договоре об ипотеке будет закреплено, что страхование объекта обязательно, то тогда кредитополучатель тоже обязан застраховать объект ипотеки.

В проекте есть норма, согласно которой одно и то же имущество может предоставляться в ипотеку неоднократно, но лишь с согласия заинтересованных сторон.

Взыскание имущества, передаваемого в ипотеку, в случае неоплаты долга может быть как в судебном, так и в несудебном порядке. В несудебном порядке — по согласию сторон. В этом случае стороны заключают нотариальное соглашение и тем самым решают свои проблемы.

В проекте предусмотрена ипотека земельных участков. Причем земельный участок может быть передан только вместе со зданием (строением, сооружением), которое на нем находится. В случае нахождения участка во временном или постоянном пользовании залогодателя либо в пожизненном наследуемом владении проектом допускается передача в ипотеку строения (здания, сооружения) без оформления договора залога права на земельный участок. Это ипотека только одного строения.

Если же земля находится у залогодателя на праве аренды, то вместе с договором об ипотеке строения заключается договор залога права аренды земельного участка. Правда, эта норма вступает в противоречие с той, о которой говорилось в начале статьи (земельные участки, равно как и жилые помещения, если они находятся в государственной собственности, не могут быть предметом ипотеки).

Получается, что если право аренды земельного участка все-таки можно будет закладывать, то тогда почему нельзя закладывать права аренды жилых помещений? К тому же из содержания законопроекта пока неясно, может ли быть предметом ипотеки право аренды земельного участка, если на нем нет строений. Хотя, судя по результатам земельных аукционов, стоит сегодня право аренды участка, предназначенного для строительства какого-нибудь объекта, иногда больше, чем будущий объект строительства.

Для ипотеки жилых домов, квартир, долей и т. д. проектом тоже предусматриваются свои особенности. Так, ипотека жилых помещений возможна только с согласия совершеннолетних членов семьи кредитополучателя. А в тех семьях, где имеются несовершеннолетние, необходимо согласие органа опеки и попечительства. При этом жилое помещение, в котором проживают несовершеннолетние дети, может быть передано в ипотеку лишь с целью улучшения жилищных условий. То есть не может быть передана в ипотеку квартира, где проживают дети, для обеспечения долга кого-то из родителей, по любым договорам, не преследующим улучшение жилищных условий.

Иными словами, семьи с детьми не смогут реализовать одно из самых главных преимуществ ипотеки, которое широко используется во всем мире и гласит, что наличие в собственности недвижимости гарантирует его владельцу безбедное существование. В любой цивилизованной стране ты не можешь быть бедным в принципе, если у тебя в собственности есть недвижимость. Ты не можешь претендовать и на государственное пособие, если у тебя есть недвижимость, которую можно заложить в банке и жить какое-то время в кредит, пока не улучшится ситуация.

Да, безусловно, в истории человечества было немало случаев, когда семья закладывала все, но это не спасало ее от разорения. И тогда, чтобы вернуть деньги, банк или банки выставляли недвижимость на торги, семья лишалась собственного крова и перебиралась в съемные апартаменты, что на Западе тоже не считается чем-то ужасным, — ведь половина населения проживает в городах в арендуемых квартирах, и для многих это весьма приемлемо и удобно.

Впрочем, ограничивая доступ к ипотеке многодетным семьям, разработчики законопроекта пекутся о детях, чтобы их жилищные условия не ухудшились. И в этом стремлении их можно было бы поддержать, если бы не одно "но". По большому счету, принимать или не принимать квартиру с детьми в ипотеку — это вопрос банка, это его риски. И ему решать, идти на такой риск или нет. Тем более что реализация права на заложенную квартиру, в которой проживают дети, — это всегда судебное разбирательство, которое может растягиваться на годы.

В то же время, учитывая практику выдачи разрешений органов опеки и попечительства при продаже квартир, в законопроекте об ипотеке оговорены случаи, когда эти органы могут отказать в выдаче разрешений на ипотеку, если она осуществляется с целью улучшения жилищных условий. В частности, отказать в передаче в ипотеку квартиры (дома), надо полагать, с целью покупки или строительства большей по размеру жилплощади, органы опеки и попечительства могут только в том случае, если дети в этой квартире (доме) признаны находящимися в социально опасном положении. В остальных случаях, если ипотека осуществляется с целью улучшения жилищных условий, должны дать согласие.

При подготовке публикации использованы материалы семинара "Современные способы финансирования жилой и коммерческой недвижимости в рамках реализации проектов по строительству многоквартирных жилых домов", организованного Издательским домом недвижимости.

Елизавета БУЛАТЕЦКАЯ
Белорусы и рынок
12 мая 2008


Вернуться в «Недвижимость в кредит; ипотека; лизинг; стройсбережения; жилищные облигации»

Кто сейчас на форуме

Количество пользователей, которые сейчас просматривают этот форум: нет зарегистрированных пользователей и 5 гостей

cron

Rambler's Top100 Rambler'sTop100 Рейтинг агентств недвижимости портала Realt.by